跨性別人士「如廁權」引發熱議，一名未完成整套性別重置手術、由女變男的跨性別人士，2022年入稟司法覆核，質疑《公廁(行為及舉止)規例》對跨性別團體造成不公，構成歧視，違反《基本法》等，要求擴闊「男性」及「女性」定義，為跨性別人士爭取權利平等使用公廁。法官高浩文今日於高等法院宣佈跨性別人士勝訴，裁定條例違憲，要求政府處理，在1年內將相關行為除罪，惟認為男女界線應由立法機關而非法庭制訂。
申請人質疑條文違憲限制跨性別人士使用公廁權利
申請人K先生，答辯人為環境及生態局局長及律政司司長。本案主要爭議《公廁(行為及舉止)規例》第7條及第10條，第7條規定任何男性不得進入女性使用的公廁，只有年齡在5歲以下並由一名女性親屬或護士陪同的男童可以進入女廁，反之亦然；第10條指違反第7條的人士，一經循簡易程序定罪，可處罰款$2000 。
判詞指出，K生而為女性，惟自早年起自覺為男性，2017年確診性別焦慮症並接受治療，入稟時正進行「現實生活體驗」，體驗男性日常生活，並獲發性別認同信，證明其可於社會中被視為男性，使用特定設施，包括公廁，正輪候接受性別重置手術。K入稟質疑上述條文違憲，違反了《基本法》第25條，以及《香港人權法》第1(1)、14和22條，當中指人人平等，權利不分性別及私生活受保障等，認為有性別焦慮症而未完成性別重置手術，且有醫學需要進行「現實生活體驗」者，有權使用跨性別後相應公廁。
判詞指政府已讓步接受違憲之說只爭議如何處理
判詞提到本案須考慮Q先生及謝浩霖終審案判決，該案中2人的出生性別為女性，成長時均有性別認同障礙，2人多年來雖已接受荷爾蒙治療或胸部移除手術，但認為不必要而未有完成移除子宮卵巢和製造人工陰莖的性別重置手術。2人醫學上獲認可為男性，早年向香港入境處申請更改身分證性別為男性遭拒，提司法覆核上訴至終審法院終勝訴，終院裁定處方政策違憲，侵犯了2人私生活權利，裁定政策無效。
判詞指終院裁決後，政府實際上已經讓步，不再死守出生時的生理性別作界線，亦即是政府接受本案涉案規例違憲，不再堅持任何人必須依其出生時的生理性別使用公廁，亦不要求跨性別人士接受完整性別重置手術後才能更改身份證性別以使用公廁。判詞指，餘下爭議僅餘涉事各方如何濟助——單純裁定上述規例違憲，還是按K先生立場權利來詮釋條例以作補救。
裁定條例違憲 補救方式由立法機關決定
判詞續指K先生不挑戰公廁性別男女二分，僅質疑如何劃界。套用相稱性測試後，法官裁定上述《公廁(行為及舉止)規例》第7及10條在恰當詮釋下，違反了《基本法》第25條，以及《香港人權法》第1(1)、14和22條。然而法官本能地拒絕按K先生立場權利來詮釋補救，因為「有性別焦慮症而未完成性別重置手術，且有醫學需要進行『現實生活體驗』者，有權使用跨性別後相應公廁」云云，可以預期將會因為不同潛在情境而再次遭遇質疑，而且說法累贅，缺乏必要特質。
法官續指，終院判決並不支持K先生一方主張的補救詮釋，不認為應以「現實生活體驗」來為男女劃界。法官分析，終院所舉的例子顯示或應以外形劃界，背後所需的不只「現實生活體驗」及荷爾蒙治療，惟情況不能一概而論，可有不同處理方法，不宜由法庭獨斷，此說和應了另一終院判決，當中指最好留待立法機關權衡，決定跨性別人士應有權利。法官又反駁局方，指若用身份證上性別作客觀證明，會改變了身份證性質，從單單核實身份變成某種性別法律認證，在性別政策上一刀切，未能持續審視。
K：可光明正大使用公共廁所 政府：仔細研究判詞很跟進
K先生透過律師行發表聲明，分享「我和其他仍在性別過渡中的跨性別朋友都能夠光明正大，毋須懼怕被否定地使用公共廁所。這是香港的性別友善再進步的一步，期望未來香港的司法制度上都能夠逐步變得更包容。目前仍然有更多需要改善的條例，希望社會大眾繼續關注並支持有關案件。」
其法律代表帝理律師行對裁決表示歡迎，認為裁決乃香港跨性別權利推進的重要里程碑，又敦促政府不再延續不公，並應採取及時且積極的行動，保障基本人權，包括不論其性別認同及身份，免受歧視權利的保障。
律師帝理邁則指跨性別人士理應享有與其他市民同等的尊嚴、私隱及平等待遇，捍衛基本權利的重擔，不應由已經承受制度阻礙的人士來承擔。政府有責任主動檢討帶有歧視的法律，確保不論公眾的性別認同為何，都需要提供安全、共融及對所有人開放的公共空間。
環境及生態局新聞組回應裁決則指，政府會仔細研究判詞，並徵詢律政司的意見，以決定適當的跟進行動。
湯家驊建議法例中加入免責條文
資深大律師湯家驊回覆本報查詢時，指本案關乎刑事罪行，相當嚴重，若某人因未完成性別重置手術而未能使用公廁的話，並不合理，而且構成違反人權。湯家驊提議可以在相關法例中加入免責條文，指若有跨性別人士正接受性別重置手術，有醫學證明的話，即使未達法律要求，也可使用相應公廁而豁免刑責。湯家驊認為加入免責條文，做法比較明確，不難達到，否則若要仿效歐洲國家設立男女共用廁所的話會更麻煩，牽連甚廣。
案件編號：HCAL646/2022
法庭記者：陳子豪
