對於深受H-1B規則變動之苦的移民群體而言,過去一年的經歷宛如過山車。去年9月特朗普一紙公告將H-1B費用從數千美元推高至10萬,引發軒然大波。隨後多起訴訟接踵而至,麻塞諸塞州法官今年6月裁定該政策違法,很多人松了一口氣。然而,國土安全部捲土重來,提議對受配額限制的H-1B申請收取10.3萬美元的「成本費」。移民們抱著一廂情願的樂觀情緒:「上次10萬都被法院攔下了,這次照樣告倒它。」
把樂觀收一收,這一次,政府的策略發生了變化。
去年10萬美元收費,其命門在於權力來源。特朗普通過總統公告直接加費用,法官的裁決邏輯很清楚:這筆錢實質是稅,而徵稅權屬於國會,總統無權以限制入境之名行徵稅之實。
這一回,國土安全部選擇了《行政程序法》下的規則制定程序。擬議規則將在《聯邦公報》公示,設置30天公眾評議期,再經審查後成為最終規則。該流程本身就是為行政機關行使法定授權而設計的,國土安全部作為移民管理機構,是為了「彌補聯邦政府管理合法移民系統的部分成本」而收取行政費用。
挑戰總統行政令,核心是憲法層面的分權問題,法院審查標準相對嚴格。而挑戰一項經過完整程序制定的行政規則,法院通常給予高度尊重。原告需要證明該規則「武斷、反復無常、濫用裁量權」,或缺乏實質性證據支持。政府只需在程序上做到滴水不漏,給出一個合乎邏輯的理由,規則就有很大概率落實。真當那些行政人員是吃乾飯的?人家對這一套爛熟於心。
其實誰都明白,所謂成本完全經不起推敲。國土安全部估計,按每年8.5萬份受配額限制的申請計算,加收的費用每年將帶來約88億美元收入。如果真的只是為了彌補管理成本」,H-1B的行政開支顯然不可能高達88億。說白了就是變相的費用壁壘,旨在通過此手段逼著企業不請外籍員工。
但明白歸明白,要談法律就在法律框架內好好掰掰手腕。收費只要在機構的法定許可權範圍內,且與提供的服務或管理的系統存在某種合理關聯,法院通常不能輕易否定。下次再想打官司,需要證明這筆費用與成本之間不成比例。雖說不是完全沒可能,但難度可比上次高多了。
今年2月,H-1B抽籤已從隨機制改為薪資加權制,高薪者中籤概率呈指數級上升,入門級申請人幾乎淪為陪跑。一邊用加權抽籤篩選申請人,一邊用10萬美元費用敲打僱主,兩套機制在邏輯上高度一致,將H-1B從填補勞動力缺口的技術移民通道,改造成只為極少數頂尖高薪精英保留的配額。
與總統行政令不一樣,預留了公眾參與的法律通道。30天的評議期不是走過場。在聯邦規則制定中,機構必須對收到的實質性反饋作出回應。如果反饋揭示了規則依據中的重大缺陷,機構要麼修改規則,要麼在最終規則中給出有說服力的反駁。
一個準備充分的評議,可能迫使國土安全部在最終規則中修改某些條款。可如果移民群體基於錯覺而選擇沉默或樂觀觀望,30天轉瞬即逝。最終規則一旦發佈,再想通過司法途徑推翻時,「上次能贏」的經驗,很可能變成「這次為甚麼輸了」的困惑。
H-1B政策演變的軌跡十分清晰,每次受挫,都在催生一個法律上更完善、更難被擊倒的替代方案。對於身處其中的人來說,上次沒事不代表下次也能沒事。

